刑罚：上诉人毛某超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元。 上诉人胡某敏犯偷越国境罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万五千元。 上诉人陈某1犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万四千元。 上诉人李某1犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万四千元。 上诉人邵某芬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元。 原审被告人陈某2犯偷越国境罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万五千元。 原审被告人付某犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元。 原审被告人肖某光犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万四千元。 原审被告人李某2犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万四千元。 原审被告人肖某辉犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万四千元。 原审被告人陈某3犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万四千元。 原审被告人万某犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万四千元。 原审被告人喻某杰犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万四千元。
陈某2、毛某超等诈骗、组织他人偷越国(边)境等二审刑事判决书
湖北省荆州市中级人民法院
刑事判决书
(2023)鄂10刑终48号
公诉机关抗诉机关(原公诉机关)湖北省松滋市人民检察院。
当事人 上诉人(原审被告人)毛某超。因涉嫌诈骗罪，于2021年12月14日被抓获，次日被刑事拘留，2022年1月21日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
指定辩护人张春雷，湖北楚宸律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)胡某敏。因涉嫌偷越国境罪，于2021年12月8日被刑事拘留，2022年1月7日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
指定辩护人周伟，湖北丰年律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈某1。因涉嫌偷越国境罪，于2021年12月3日被抓获，次日被刑事拘留，2022年1月7日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
指定辩护人邹黄河，湖北松之杰律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)李某1。因涉嫌偷越国境罪，于2021年12月8日被刑事拘留，2022年1月7日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
指定辩护人何雄，湖北松之杰律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)邵某芬。因涉嫌诈骗罪，于2022年3月17日被刑事拘留，同年4月16日被指定居所监视居住，同年4月26日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
指定辩护人黄虹，湖北松之杰律师事务所律师。
原审被告人陈某2，曾用名陈某4。因涉嫌偷越国境罪，于2022年3月6日被抓获，同年3月7日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
指定辩护人鄢斌，湖北盛华律师事务所律师。
原审被告人付某。因涉嫌偷越国境罪，于2021年12月7日被刑事拘留，2022年1月7日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
辩护人廖斌，北京德和衡(武汉)律师事务所律师。
辩护人郑栋，北京德和衡(武汉)律师事务所律师。
原审被告人肖某光。因涉嫌偷越国境罪，于2021年12月8日被刑事拘留，同年12月10日被指定居所监视居住，同年12月16日被刑事拘留，2022年1月7日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
指定辩护人丁在元，湖北丰年律师事务所律师。
指定辩护人张卫，湖北丰年律师事务所律师。
原审被告人李某2。因涉嫌偷越国境罪，于2021年12月29日被抓获，于2021年12月30日被刑事拘留，2022年1月7日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
指定辩护人陈书秀，湖北盛华律师事务所律师。
原审被告人肖某辉。因涉嫌偷越国境罪，于2021年12月3日被抓获，次日被刑事拘留，2022年1月7日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
指定辩护人周刚顺，湖北松之杰律师事务所律师。
原审被告人陈某3。因涉嫌诈骗罪，于2022年3月31日被抓获，同年4月1日被刑事拘留，同年4月25日被指定居所监视居住，同年5月16日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
指定辩护人蹇永贵，湖北丰年律师事务所律师。
原审被告人万某。因涉嫌诈骗罪，于2022年3月31日被抓获，同年4月1日被刑事拘留，同年4月25日被指定居所监视居住，同年5月16日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
指定辩护人丁赟，湖北丰年律师事务所律师。
原审被告人喻某杰。因犯诈骗罪，于2021年12月23日被四川省泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑八个月，2022年3月2日刑满释放；因涉嫌偷越国境罪，于2022年3月2日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
指定辩护人万正立，湖北楚宸律师事务所律师。
审理经过 湖北省松滋市人民法院审理松滋市人民检察院指控原审被告人陈某2犯诈骗罪、组织他人偷越国境罪、偷越国境罪，原审被告人毛某超、邵某芬犯诈骗罪，原审被告人付某犯诈骗罪、组织他人偷越国境罪，原审被告人李某2、李某1、肖某辉、陈某1、胡某敏、肖某光、陈某3、万某、喻某杰犯诈骗罪、偷越国境罪一案，于2022年12月28日作出(2022)鄂1087刑初256号刑事判决。法定期限内，原公诉机关对原审被告人毛某超、付某、肖某光、李某2、胡某敏、陈某1、肖某辉、李某1、陈某3、万某、邵某芬、喻某杰提出抗诉，原审被告人毛某超、陈某1、李某1、胡某敏、邵某芬提出上诉。法定期限届满后，毛某超申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员赵江、检察官助理张伊雪出庭支持抗诉，原审被告人陈某2及其辩护人鄢斌，原审被告人毛某超及其辩护人张春雷，原审被告人付某及其辩护人廖斌、郑栋，原审被告人肖某光及其辩护人丁在元、张卫，原审被告人李某2及其辩护人陈书秀，原审被告人胡某敏及其辩护人周伟，原审被告人陈某1及其辩护人邹黄河，原审被告人肖某辉及其辩护人周顺刚，原审被告人李某1及其辩护人何雄，原审被告人陈某3及其辩护人蹇永贵，原审被告人万某及其辩护人丁赟，原审被告人邵某芬及其辩护人黄虹，原审被告人喻某杰及其辩护人万正立到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审法院查明 原审法院认定：
一、偷越国境、组织他人偷越国境的事实
1.被告人陈某2、胡某敏等人偷越国境的事实
(1)2019年5月6日，被告人陈某2、万某(另案处理)、杨俊(另案处理)与被告人胡某敏四人从天门市出发至中缅边境，在“蛇头”带领下徒步翻越国境至缅甸。(2)2019年6月18日，被告人陈某2与万某在“蛇头”带领下，徒步从缅甸翻越国境回国。(3)2020年1月10日，被告人胡某敏在“蛇头”带领下，徒步从缅甸翻越国境回国。(4)2020年6月，被告人陈某系“蛇头”后徒步从缅甸翻越国境回国。
2.被告人陈某2组织被告人陈某3、万某等6人偷越国境的事实
2020年6月，被告人陈某2介绍被告人陈某3、万某，及周杰、万晨曦、“文子”、“宇子”(均另案处理)前往缅甸从事虚假贷款类电信诈骗。2020年6月下旬的一天，被告人陈某2与在缅甸从事电信诈骗的“张总”(身份未查明)联系后，租车将被告人陈某3、万某，及周杰、万晨曦、“文子”、“宇子”等人从天门市送至昆明市，被告人陈某3根据陈某2提供的电话号码，联系“张总”，在“蛇头”带领下，到达中缅边境，分两批偷越国境到缅甸，在缅甸果敢老街会合后，加入“张总”的电信诈骗公司，从事虚假贷款类电信诈骗。
3.被告人陈某2、付某组织被告人李某1、李某2、肖某辉、肖某光、陈某1、喻某杰、胡某敏等12人偷越国境的事实
2020年7月初，被告人陈某2邀约被告人付某、陈某1、喻某杰、胡某敏及李雷(另案处理)偷渡到缅甸从事电信诈骗，承诺有高额回报。被告人陈某系偷渡途径，提供路费及偷渡费用，指使被告人付某及李雷继续邀约人员；被告人付某邀约被告人李某1、李某2，李雷邀约被告人肖某辉、肖某光。毛齐超(另案处理)得知被告人陈某2准备组织人员偷渡后，要求带“徒弟”、“平头”(二人身份未查明)加入，陈某2表示同意。2020年7月8日，被告人陈某2带被告人陈某1及毛齐超、“平头”、“徒弟”租车从天门市前往昆明市，安排被告人付某、李某1、李某2从武汉市乘飞机至昆明市，安排被告人肖某辉、肖某光从广州市乘飞机至昆明市，安排被告人喻某杰、胡某敏及李雷从天门市租车前往镇康县。2020年7月9日晚，上述13人在镇康县南伞镇会合后，被告人陈某系“蛇头”带路，徒步翻越国境至缅甸，在缅甸××街××工业园与被告人毛某超会合后，组建电信诈骗公司，实施电信诈骗犯罪活动。2021年5月，该电信诈骗公司解散，被告人陈某系“蛇头”，于2021年6月徒步翻越国境回国。2021年5、6月间，被告人付某、陈某1、肖某辉、肖某光、胡某敏、喻某杰、李某1、李某2、万某、陈某3等人先后通过镇康县南伞口岸、耿马傣族佤族自治县清水河口岸回国。
综上，被告人陈某2组织偷越国境2次共18人，偷越国境3次(含三人以上结伙偷越国境1次)；被告人付某参与组织偷越国境1次共12人；被告人胡某敏偷越国境3次(含三人以上结伙偷越国境2次)；被告人陈某1、肖某辉、肖某光、喻某杰、李某1、李某2、万某、陈某3等人结伙偷越国境1次。
二、诈骗事实
1.被告人陈某2、毛某超等13人诈骗事实
2020年7月初，被告人陈某2、付某等13人偷渡到缅甸后，与被告人毛某超会合，被告人陈某2、毛某超、“财哥”(身份未查明)分别出资5万元、5万元、10万元，在锦江工业园组建电信诈骗公司。约定由被告人毛某超联系场地和对外协调；被告人陈某2招募人员，购买手机、电脑、手机号码、微信、银行卡、ＡＰＰ等诈骗工具，并负责诈骗公司的运营管理；诈骗资金扣除成本后按占股比例分成。被告人陈某2招募缅甸当地人为“电话话务员”，被告人肖某辉、李某1、李某2、肖某光、胡某敏、喻某杰及李雷等人为“微信话务员”，负责引诱被害人下载虚假的贷款ＡＰＰ，注册会员，交纳会员费；被告人付某受陈某2指使，负责诈骗公司日常管理；被告人陈某1为后台管理员，负责修改被害人数据，统计被害人信息；被告人付某、肖某光先后担任“后刀”，负责以交保证金、解某的名义在后期对被害人实施诈骗。经选择场地、购置设备、学习骗术，2020年8月开始针对国内公民实施虚假贷款类电信诈骗；公司运作二十天左右后，陈某2、毛某超等组建的公司第一次出资用完；2020年9月中旬，被告人陈某2、毛某超又商议，按之前出资人、出资额度、分成比例及分工再次出资，继续实施虚假贷款类电信诈骗，其中，陈某2约定出资5万元，由毛某超代为垫付4万元；公司运营至2021年5月解散。期间，2020年10月被告人喻某杰及李雷离开诈骗公司。2020年12月被告人邵某芬、陈某3、万某，及周杰、曾玲(另案处理)等人加入，担任“微信话务员”。2020年12月被告人毛某超退股，由陈某2给付毛某超含垫付本金4万及分红共11万元后，经耿马傣族佤族自治县清水河口岸回国。2021年4月初被告人付某及周杰离开诈骗公司。现已查明该犯罪团伙实施电信诈骗作案二起，共计诈骗人民币(以下币种同)13.5592万元。具体事实如下：(1)2020年12月1日厦门市XX局湖里分局立案侦查的张某被诈骗案中，2020年10月31日左右，被告人李某1冒充“平安金融”贷款专员，骗取被害人张某共计1.3788万元。(2)2021年5月21日内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善左旗XX局立案侦查的豪斯其其格被诈骗案中，2021年4月13日至2021年5月13日，被告人李某2冒充“融360”贷款专员，被告人肖某光冒充“经理”，骗取被害人豪斯其其格共计12.1804万元。根据公司分工，被告人肖某辉、肖某光、李某1、李某2、胡某敏、喻某杰、陈某3、万某、曾玲、邵某芬、周杰、李雷等“微信话务员”，按各自诈骗资金7%-12%提成；被告人付某、肖某光等“后刀”，按诈骗资金3%提成；被告人陈某1每月固定工资1.5万元。公司运行期间，陈某2非法获利20万元、毛某超非法获利7万元、付某非法获利11万元、肖某辉非法获利9万元、陈某1非法获利7.5万元、李某1非法获利9万元、胡某敏非法获利5万元、肖某光非法获利3万元、李某2非法获利3万元、邵某芬非法获利1.7万元、陈某3非法获利3.8万元、万某非法获利3万元、喻某杰非法获利1000元。2022年7月4日松滋市XX局暂扣邵某芬1.7万元。
2.被告人喻某杰参与诈骗事实
2021年1月，被告人喻某杰经李雷介绍，加入“军哥”(身份未查明)位于缅甸“锦涛公寓”的电信诈骗公司，担任“微信话务员”，参与实施虚假贷款类诈骗犯罪活动。经湖北三真司法鉴定中心声纹鉴定，被告人喻某杰参与2起电信诈骗案件，共计骗得17.5742万元。具体事实如下：(1)2021年3月16日彭州市XX局立案侦查的杨某被诈骗案中，2021年3月15日，被告人喻某杰冒充“平安普惠”贷款专员，参与实施虚假贷款诈骗，骗取被害人杨某共计11.1996万元。(2)2021年3月30日桂林市XX局象山分局立案侦查的龙某被诈骗案中，2021年3月25日16时47分许，被告人喻某杰冒充“京东金融”贷款专员，参与实施虚假贷款诈骗，骗取被害人龙某共计6.3746万元。被告人喻某杰非法获利1000元。同时查明：一、2021年5月，因国内劝返偷越国境人员工作开始，下列各被告人以自动投案方式分别从缅甸回国并接受行政处罚，具体如下：1.2021年5月14日，被告人付某因偷越国境被镇康县XX局罚款4000元；2.2021年6月30日，被告人肖某光因偷越国境被耿马傣族佤族自治县XX局罚款1000元；3.2021年6月27日，被告人李某2因偷越国境被耿马傣族佤族自治县XX局罚款1000元；4.2021年6月23日，被告人胡某敏因偷越国境被镇康县XX局罚款1000元；5.2021年6月29日，被告人陈某1因偷越国境被耿马傣族佤族自治县XX局罚款1000元；6.2021年6月27日，被告人肖某辉因偷越国境被耿马傣族佤族自治县XX局罚款1000元；7.2021年6月21日，被告人李某1因偷越国境被镇康县XX局罚款1000元；8.2021年6月29日，被告人陈某3因偷越国境被耿马傣族佤族自治县XX局罚款1000元；9.2021年6月27日，被告人万某因偷越国境被耿马傣族佤族自治县XX局罚款1000元；10.2021年6月23日，被告人邵某芬因偷越国境被镇康县XX局罚款1000元；11.2021年7月3日，被告人喻某杰因偷越国境被镇康县XX局罚款1000元。
审理中，被告人毛某超主动退缴指控的违法所得70000元；被告人陈某3主动退缴指控的违法所得38000元，预缴公诉机关量刑建议的罚金23000元；被告人李某2主动退缴指控的违法所得30000元，预缴公诉机关量刑建议的罚金33000元；被告人陈某2主动退缴指控的违法所得30000元;被告人喻某杰主动向XX机关预缴指控的量刑建议的罚金33000元，退缴指控的违法所得及自愿赔偿被害人的经济损失合计2000元。
认定上述事实的证据如下：1.书证：受、立案文书、户籍证明、微信支付交易明细、暂扣款票据、刑事判决书、相关被诈骗案件报案材料、指定管辖函、航班记录查询结果、行政处罚决定书、罚没款票据等书证；2被害人的陈述：被害人张某、豪斯其其格、龙某、杨某的陈述；3.鉴定意见：湖北三真司法鉴定中心(声纹)鉴定书；4.辩认笔录：被告人陈某2、毛某超、陈某1等多人的辩认笔录；5.被告人的供述和辩解：被告人陈某2、毛某超、付某、李某2、胡某敏、肖某辉、肖某光、陈某1、李某1、陈某3、万某、邵某芬、喻某杰的供述和辩解。
一审法院认为 原审法院认为，被告人陈某2从2019年5月至2021年6月违反国境管理法规，偷越国境3次，其中4人结伙偷越国境1次；被告人胡某敏从2019年5月至2020年7月违反国境管理法规，偷越国境3次，其中3人以上结伙偷越国境2次；被告人陈某1、肖某辉、肖某光、喻某杰、李某1、李某2、万某、陈某3等8人于2020年7月结伙偷越国境1次；上述各被告人行为均构成偷越国境罪，应“处一年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金”。被告人陈某1等八人偷越国境行为，系共同犯罪，每名被告人的地位、作用相当；被告人陈某1、肖某辉、肖某光、喻某杰、李某1、李某2、万某、陈某3及胡某敏等9人，均具有该罪的自首情节，可以从轻处罚，行政处罚的罚金可以折抵该罪名项下的罚金；上述被告人在侦查阶段均认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人陈某2组织他人偷越国境2次计18人，被告人付某参与组织他人偷越国境1次计12人，二被告人行为均构成组织他人偷越国境罪，应“处七年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产”。在被告人陈某2、付某共同组织他人偷越国境事实中，陈某2系主犯，付某系从犯，对从犯依法应当从轻或减轻处罚；被告人付某在侦查阶段已认罪认罚，审查起诉阶段签署认罪认罚具结书；被告人陈某2在审判中对该罪中“组织行为”的性质有辩解，但不影响其在审判阶段的认罪认罚认定，二被告人均依法从宽处理。被告人陈某2、毛某超、付某、肖某光、李某2、胡某敏、陈某1、肖某辉、李某1、陈某3、万某、邵某芬以非法占有为目的，通过电信网络移动通信工具虚构事实，骗取不特定他人财物，数额巨大，均已构成诈骗罪，应处“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。在以陈某2、毛某超为首组成的诈骗团伙中，各被告人伙同他人为共同实施犯罪组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团；在该犯罪集团中，被告人陈某2、毛某超系首要分子；被告人付某系犯罪集团的骨干成员，系主犯；其他被告人系犯罪集团一般成员，系从犯。本案中，各被告人的行为均属于集团犯罪的一部分，应将查明的集团犯罪数额作为认定各被告人的犯罪数额。对于中途退出集团的一般成员，因集团后续犯罪与其参与行为无 刑法上因果关系，原则上其犯罪数额计算至其退出时间点；对于中途退出集团的被告人毛某超、付某等，其系犯罪集团首要分子、主犯，对犯罪集团的形成、发展及查明的诈骗既遂事实起到了不可或缺的作用，采取退股等的措施未能消除其组织领导行为对犯罪集团的影响和作用，其之前犯罪行为对犯罪集团后续犯罪结果具有 刑法上因果关系，依法不构成共同犯罪的脱离；被告人喻某杰系该犯罪集团一般成员，在犯罪集团查明的犯罪数额着手前已退出，其参与犯罪集团行为发生于《办理电信网络诈骗案件意见二》实施之前，公诉机关参照《办理电信网络诈骗案件意见二》第三条“有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为 刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外”，对其以“其他严重情节”定罪量刑，不符合行为与责任相一致原则，同时也不符合《办理电信网络诈骗案件意见二》第十六条第三款“对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等；应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节；可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免于刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处”；但被告人喻某杰已着手实施诈骗行为，且诈骗的主观故意明显，该情节可在其下述的诈骗事实中一并评价。被告人喻某杰以非法占有为目的，在“军哥”组织诈骗团伙中，通过电信网络移动通信工具虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，行为构成诈骗罪，应“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。在该诈骗团伙中，其系实施诈骗罪的正犯，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。在诈骗罪名项下，被告人陈某2、喻某杰在审判阶段认罪认罚，其他被告人在审查起诉阶段认罪认罚，依法均从宽处理；对从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人邵某芬、毛某超及喻某杰主动退缴公诉机关认定的违法所得；被告人陈某2主动退缴公诉机关认定的部分违法所得；被告人陈某3、李某2主动退缴公诉机关认定的违法所得，预缴公诉机关建议的罚金，均可酌情从轻处理。被告人犯数罪的，应当数罪并罚；违法所得，应当予以追缴，属于被害人合法财产的，应当及时返还。被告人因与本案指控的同一事实被行政处罚罚款，可折抵相应罚金。综上，根据全案犯罪事实、性质和情节，对被告人陈某2、毛某超从轻处罚，对其他被告人均减轻处罚。依照《 中华人民共和国刑法》第 二百六十六条、第 三百一十八条、第 三百二十二条、第 二十五条第 一款、第 二十六条、第 二十七条、第 六十七条第 一款、第 六十九条、第 七十条、《最高人民法院最高人民检察院关于 办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 一条、《最高人民法院最高人民检察院关于 办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第 一条、第 五条第 (二)项、《 最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第 五百二十三条第 二款及《 中华人民共和国刑事诉讼法》第 十五条、第 二百零一条之规定，参照《最高人民法院最高人民检察院XX部关于 办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第 二条第 (一)款、第(二)款第3、4项、第(六)款、第 四条第 (一)款、第(二)款、第 七条第 (二)款及《最高人民法院最高人民检察院XX部关于 办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第 三条、第 十六条第 三款，判决：一、被告人陈某2犯偷越国境罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；犯组织他人偷越偷越国境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金六万五千元。二、被告人毛某超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金四万元。三、被告人付某犯组织他人偷越偷越国境罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三万五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年一个月，并处罚金四万元。四、被告人肖某光犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金三万四千元。五、被告人李某2犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三万；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金三万四千元。六、被告人胡某敏犯偷越国境罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金三万五千元。七、被告人陈某1犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金三万四千元。八、被告人肖某辉犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金三万四千元。九、被告人李某1犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金三万四千元。十、被告人陈某3犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金二万四千元。十一、被告人万某犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金二万三千元。十二、被告人邵某芬诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。十三、被告人喻某杰犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金三万三千元。十四、上列各被告人在诈骗罪中违法所得分别为：陈某2200000元、毛某超70000元、付某110000元、肖某光30000元、李某230000元、胡某敏50000元、陈某175000元、肖某辉90000元、李某190000元、陈某338000元、万某30000元、邵某芬17000元、喻某杰2000元应予以追缴；其中已追缴的分别为：陈某230000元、毛某超70000元、李某230000元、陈某338000元、邵某芬17000元、喻某杰2000元，合计187000元；发还被害人张某13788元；发还被害人豪斯其其格121804元；总额1000元，按(11.1996:6.3746之)比例分别发还被害人杨某、龙某；余下已追缴的违法所得予以没收，上交国库；上述款项由扣押机关从暂扣款中依法处理。十五、被告人李某2、陈某3、喻某杰的罚金于本判决生效后十日内由扣押机关从其暂扣款中依法处理。
松滋市人民检察院对原审判决提出抗诉，荆州市人民检察院经查后认为，抗诉正确，应予支持，请本院依法纠正。意见如下：
1.一审法院刑事判决认定原审被告人陈某1、肖某辉、肖某光、喻某杰、李某1、李某2、万某、陈某3、胡某敏在偷越国境罪中构成自首属适用法律错误。
2.一审法院刑事判决认定原审被告人毛某超、付某作为犯罪集团的首要分子、主犯，中途退出后，仍应对犯罪集团后续犯罪行为负责属事实认定错误。
3.一审刑事判决认定原审被告人肖某光、李某2、胡某敏、陈某1、肖某辉、李某1、陈某3、万某、邵某芬、喻某杰对犯罪集团的全部犯罪数额负责属事实认定错误。
4.一审法院刑事判决未认定喻某杰参与陈某2诈骗犯罪集团期间犯罪行为属事实认定错误。喻某杰两次犯罪行为均构成诈骗罪，且为同一刑档，量刑建议时以“数额巨大”为量刑基础，对“其他严重情节”酌情予以增加。
上诉人毛某超及辩护人提出，1.一审法院未告知检察院调整量刑建议而直接未采纳量刑建议进行判决，属程序违法；2.一审法院认定毛某超不构成共同犯罪的脱离，属于认定事实错误，恳请本院撤销原判发回重审或依法改判。
上诉人胡某敏及辩护人提出，1.胡某敏愿意缴纳罚金；2.一审不应以诈骗集团犯罪的金额认定其犯罪金额；3.有自首情节，希望能改判认罪认罚具结书建议的处有期徒刑一年十个月刑罚。
上诉人陈某1提出，原审判决对其量刑过重。
其辩护人提出，陈某1有自首情节，在诈骗罪中系从犯，且认罪认罚，恳请本院对其从宽处罚。
上诉人李某1提出，其系初犯并有自首情节，请求本院对其从轻处罚。
其辩护人提出，1.一审认定李某1对犯罪集团全部犯罪数额负责错误，其仅对参与实施的张某1.3788万元负责；2.李某1在诈骗罪中是从犯，在偷越国境罪中应当认定为投案自首；3.原判量刑过重，请求本院对其减轻处罚。
上诉人邵某芬提出，原审判决量刑过重，请求本院改判为量刑建议的有期徒刑一年四个月刑罚。
其辩护人提出，1.一审认定邵某芬对犯罪集团全部犯罪数额负责属事实认定错误；2.邵某芬系初犯，在诈骗罪中系从犯，且认罪认罚，主动退缴违法所得1.7万元并预缴罚金2万元，恳请本院依法处理。
原审被告人陈某2的辩护人提出，1.原公诉机关对陈某2偷越国境罪的量刑建议不符合法律规定；2.陈某2自愿认罪认罚，其已经退缴违法所得3万元，请求本院对其进一步从轻处罚。
原审被告人付某的辩护人提出，1.一审认定付某组织12人偷越国境错误，其仅联系组织李某21人；2.对付某量刑不应当优先适用《 关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第 三条；3.付某认罪态度好，足额缴纳罚金，恳请本院对其从宽处罚。
原审被告人肖某光的辩护人提出，1.一审判决认定肖某光在偷越国境罪中成立自首正确；2.肖某光等人作为从犯，应当分别对其参与实施的具体罪行负责；3.肖某光系初犯，犯罪前表现良好，恳请本院对其从轻处罚或维持一审量刑。
原审被告人李某2的辩护人提出，1.李某2对偷越国境罪构成自首；2.一审对李某2所犯诈骗罪认定事实清楚，量刑适当，应当维持原判。
原审被告人肖某辉的辩护人提出，1.肖某辉构成自首，其在偷越国境和诈骗犯罪中是一般参加者，在团伙中系从犯；2.肖某辉系初犯并认罪认罚，恳请本院对其减轻处罚。
原审被告人陈某3的辩护人提出，陈某3作为一般参加者不应对诈骗犯罪集团全部数额负责，原审判决对其量刑过重。
原审被告人万某的辩护人提出，原审判决认定万某对犯罪集团全部犯罪数额负责错误。
原审被告人喻某杰的辩护人提出，1.喻某杰具有自首情节；2.抗诉机关认定喻某杰参加陈某2诈骗犯罪集团构成犯罪，无事实和法律依据；3.该案管辖有争议；4.原审判决忽略了泸州市阳江区人民法院以诈骗罪判处被告人喻某杰有期徒刑八个月并已执行完毕的情形；5.喻某杰的诈骗行为早于两高一部意见(二)发布施行时间，意见(二)第三条“其他严重情节”的规定对喻某杰不发生效力。
本院查明 本院经审理查明的事实与原审判决认定的主要事实一致，但在偷越国境、组织他人偷越国境事实中，2021年6月，被告人陈某系“蛇头”后徒步从缅甸翻越国境回国，原审错误认定为2020年6月份，本院予以纠正。另查明，原审被告人付某于2023年1月12日退缴违法所得3.6万元，本院二审期间，原审被告人胡某敏的亲属帮助退缴违法所得3.4万元，认定该事实的证据有湖北省非税收入一般缴款书。本院经庭审举证、质证的新证据还有荆州市人民检察院提供的松滋市XX局的情况说明、原审被告人肖某光、李某2、胡某敏、陈某1、肖某辉、李某1、陈某3、万某、喻某杰等人向云南边境XX机关投案时的询问笔录。
针对抗诉机关、各上诉人、辩护人提出的抗诉意见、上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据，依照相关法律规定及司法解释，本院综合评判如下：
1.关于原审被告人陈某1、肖某辉、肖某光、喻某杰、李某1、李某2、万某、陈某3、胡某敏在偷越国境罪中是否构成自首的问题。
经查，原审被告人陈某2分两次组织原审被告人陈某1、肖某辉、肖某光、喻某杰、李某1、李某2、万某、陈某3、胡某敏偷越国境至缅甸。2021年5至7月份，上述人员在没有出入境证件的情况下，主动通过云南省临沧市耿马傣族佤族自治县清水河口岸、镇康县南伞口岸回国入境时被边防检查站执勤民警查获，相关人员均对于2020年6、7月份偷越国境进入缅甸的违法事实供认不讳，边境XX机关对上述人员予以行政处罚，每人罚款人民币1000元。根据最高人民法院《 关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，犯罪嫌疑人自动投案时应当交代自己的主要犯罪事实，或者自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。本案二审期间，荆州市人民检察院向本院补充提供了原审被告人陈某1、肖某辉、肖某光、喻某杰、李某1、李某2、万某、陈某3、胡某敏主动回国投案时向XX机关所作的供述材料，经庭审举证质证后本院审查查明，陈某1、肖某辉、肖某光、喻某杰、李某1、李某2、万某、陈某3均未如实供述与他人结伙偷越国境的事实；胡某敏未如实供述在陈某2的组织下于2020年7月偷越国境，以及其多次偷越国境的事实。故上述九名原审被告人均不能成立偷越国境罪的自首。原审法院认为上述九名原审被告人对偷越国境罪构成自首，并予以了从宽处罚缺乏事实根据，本院予以纠正。检察机关认为上述九名原审被告人虽然通过口岸回国，却未如实供述多人结伙偷越国境涉嫌的犯罪事实，导致边境XX机关仅以其非法出入境作出行政处罚，不能认定为自首的抗诉及支持抗诉意见正确，本院予以支持。
2.关于原审被告人毛某超、付某中途退出陈某2诈骗犯罪集团后，应否对该犯罪集团后续犯罪行为承担刑事责任的问题。
(1)关于毛某超
经查，本案原审被告人陈某2、毛某超等人共同出资组建诈骗犯罪集团，陈某2负责犯罪集团管理，毛某超只出资不参与管理。2020年12月毛某超与陈某2就投资分红核算清账后回国。毛某超退股回国后，未继续投资或分红、未遥控指挥和管理，因诈骗犯罪集团在缅甸，毛某超也不清楚后续诈骗犯罪集团人员如何更替，客观上也无法阻止陈某2境外诈骗犯罪集团的犯罪行为的发生，依法不应对陈某2犯罪集团的后续犯罪行为负责。
(2)关于付某
经查，本案原审被告人付某负责诈骗犯罪集团的日常管理，系主犯，于2021年4月离开该诈骗集团。根据最高人民法院、最高人民检察院、XX部《 关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第 四条之规定，对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处理。本案查实的第二起诈骗案件发生于2021年5月，此时付某已离开，不可能再参与或组织、指挥，不应对其离开后犯罪集团实施的犯罪行为负责。因其参与该犯罪集团时间长，发挥了主要作用，应当以其在犯罪窝点30日以上，认定为“其他严重情节”。原审判决认定付某对其离开诈骗犯罪集团后的行为仍继续承担刑事责任错误，本院予以纠正。检察机关提出该抗诉意见及支持抗诉意见正确，本院予以支持。
3.关于原审被告人肖某光、李某2、胡某敏、陈某1、肖某辉、李某1、陈某3、万某、邵某芬、喻某杰能否对犯罪集团的全部犯罪数额负责的问题。
经查，本案诈骗集团犯罪中，原审被告人肖某光、李某2、胡某敏、陈某1、肖某辉、李某1、陈某3、万某、邵某芬、喻某杰或担任“微信话务员”，或担任“后刀”，没有底薪，根据自己诈骗成功的数额按比例提成，且相互间对提成不共享，为一般成员，系从犯。根据最高人民法院、最高人民检察院、XX部《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》第二条之规定，犯罪集团的其他成员，应按其地位和作用，分别对其参与实施的具体罪行负责。而本案查实的两起诈骗案件为李某1、李某2、肖某光具体实施，胡某敏、陈某1、肖某辉、陈某3、万某、邵某芬、喻某杰尚未查实参与实施的诈骗案件和数额。根据最高人民法院、最高人民检察院、XX部《 关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第 三条，有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为 刑法第 二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。因此，本案经查证属实有诈骗数额的一般成员应以犯罪数额定罪处罚；对诈骗数额难以查证，但一年内在境外诈骗犯罪窝点累计30日以上的一般成员应以有“其他严重情节”定罪处罚。原审判决以犯罪集团全部诈骗数额认定肖某光、李某2、胡某敏、陈某1、肖某辉、李某1、陈某3、万某、邵某芬、喻某杰的犯罪金额属适用法律错误导致事实认定错误，本院依法予以纠正。检察机关提出该抗诉意见及支持抗诉意见正确，本院予以支持。
4.关于原审法院未认定原审被告人喻某杰参与陈某2诈骗犯罪集团期间犯罪行为的问题。
经查，原审被告人喻某杰于2020年8月至2020年10月期间，在陈某2诈骗犯罪集团担任“微信话务员”，从事电信网络诈骗犯罪活动；2021年1月，喻某杰经人介绍加入“军哥”诈骗团伙。虽然未能查实其参与陈某2诈骗集团的诈骗案件和数额，但其在该诈骗窝点时间累积超过30日。根据最高人民法院、最高人民检察院、XX部《 关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第 三条，应认定其构成诈骗罪，属“其他严重情节”。2021年3月间，喻某杰在“军哥”诈骗团伙实施了两起诈骗案，均被查实，涉案金额为17.5742万元。喻某杰先后参与的两个诈骗犯罪团伙相互独立，没有关联性，因此喻某杰构成诈骗罪，既属“数额巨大”，又有“其他严重情节”。喻某杰两次参与不同诈骗犯罪团伙的行为均已构成诈骗罪，且为同一刑档，量刑时应以“数额巨大”为量刑基础，对“其他严重情节”酌情予以增加。原审判决对其量刑时未考虑“其他严重情节”错误，属遗漏量刑情节，本院依法予以纠正。检察机关提出该抗诉意见及支持抗诉意见正确，本院予以支持。
5.关于是否准许上诉人毛某超撤回上诉的问题。
经查，本案一审宣判后，毛某超不服原审判决，提出上诉，法定期限届满后其又向本院书面申请撤回上诉。本院审查发现原审判决确有错误，其请求撤回上诉的申请不符合《 最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第 三百八十三条第 二款的规定，本院另行裁定不准许其撤回上诉。
原审被告人诉称6.关于上诉人毛某超及辩护人提出，一审法院未告知检察院调整量刑建议而直接未采纳量刑建议进行判决，属程序违法的上诉理由及辩护意见。
经查，2022年7月4日，上诉人毛某超于审查起诉环节自愿签署认罪认罚具结书，在原审庭审时当庭予以确认。原审庭审后，松滋市人民法院认为原公诉机关提出的量刑建议不当，于2022年11月30日作出调整量刑建议函，建议原公诉机关调整被告人陈某2、毛某超、付某等十三名被告人的量刑建议，松滋市人民检察院于同年12月2日签收该调整量刑建议函。根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条规定，人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。原审法院在毛某超认罪认罚的情况下，依法向原公诉机关作出调整量刑建议函，原公诉机关未予调整。因此，原审法院未采纳原公诉机关的量刑建议符合认罪认罚案件诉讼程序的规定；该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
7.关于原审被告人付某的辩护人提出，一审认定付某组织12人偷越国境错误，其仅联系组织李某21人的辩护意见。
经查，2020年7月份，原审被告人陈某2邀约付某、陈某1、喻某杰等人准备偷渡到缅甸从事电信诈骗活动。出发前，陈某2指使付某继续邀约他人。随后，付某邀约了李某2，李某2联系了李某1，付某在陈某2的指挥下安排李某2、李某1与其共三人包车前往武汉天河机场并乘飞机于同年7月8日飞往昆明，之后乘坐陈某2安排的车辆到达云南省镇康县南伞镇中缅边境。次日晚，付某、李某2、李某1等人在陈某系“蛇头”地带领下，徒步翻越国境至缅甸。根据最高人民法院、最高人民检察院《 关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第 一条的规定，领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为的，应当认定为 刑法第 三百一十八条规定的“组织他人偷越国(边)境”。本案付某在陈某2的指挥下实施了邀约或介绍李某2、李某1二人偷越国境的行为，付某在该项罪名下系从犯，应当为组织该二人偷越国境的行为承担责任。原审认定陈某2、付某组织十二人偷越偷越国境的表述不当，本院予以纠正。该辩护意见本院部分予以采纳。
8.关于原审被告人喻某杰的辩护人提出，抗诉机关认定喻某杰参加陈某2诈骗犯罪集团构成犯罪，无事实和法律依据；两高一部意见(二)第三条“其他严重情节”的规定对喻某杰不发生效力的辩护意见。
经查，根据最高人民法院《 关于司法解释工作的规定》第 六条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。而两高一部《 关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称“ 意见(二)”)不属于司法解释的范畴，不适用两高《关于适用 刑事司法解释时间效力问题的规定》。另外，本案虽然未能查实喻某杰参与陈某2诈骗犯罪集团的诈骗案件和数额，但在案证据表明其在该诈骗窝点时间累积已超过30日，根据 意见(二)第 三条，应当认定为 刑法第 二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
9.关于原审被告人喻某杰的辩护人提出，本案诉讼程序有瑕疵，管辖有争议，以及原审判决忽略了泸州市阳江区人民法院以诈骗罪判处被告人喻某杰有期徒刑八个月并已执行完毕的事实的辩护意见。
经查，2021年10月22日，湖北省XX厅指令荆州市XX局对罗某、喻某杰等人涉嫌电信网络诈骗、偷越国边境等违法犯罪活动进行核查。经核查，发现喻某杰、肖某辉、肖旭刚等人有偷越国(边)境犯罪嫌疑。同年11月8日，湖北省XX厅将罗某、喻某杰等人偷越国(边)境案指定松滋市XX局管辖。松滋市XX局于同年12月4日对喻某杰、肖某辉、陈某1等人偷越国(边)境案刑事立案。侦查中，又发现陈某2、毛某超、喻某杰有诈骗犯罪嫌疑，于同年12月10日对陈某2、毛某超、喻某杰等人诈骗案立案侦查。2022年1月18日，湖北省XX厅将陈某2、毛某超等人诈骗案及其关联案件指定荆州市XX局管辖，荆州市XX局于次日将该案指定松滋市XX局管辖。喻某杰涉及多起诈骗犯罪，其户籍地及住所地均在我省天门市，湖北省XX厅、荆州市XX局将陈某2、毛某超等人诈骗案及其关联案件最终指定松滋市XX局管辖符合立案侦查管辖的规定。另外，四川省泸江市江阴区人民法院于2021年12月23日，以诈骗罪追究喻某杰刑事责任所依据的系诈骗被害人刘某16999元的事实，对该犯罪对其处以的刑罚已经执行完毕；而本案喻某杰诈骗杨某、龙某共计17.5742万元属于漏罪，依法应当继续追究其刑事责任，故原审法院以诈骗罪对喻某杰判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元并无不当，不存在忽略前述犯罪事实的问题。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为 本院认为，上诉人胡某敏、陈某1、李某1与原审被告人陈某2、付某、肖某光、李某2、肖某辉、陈某3、万某、喻某杰违反国境管理法规，偷越国境，情节严重，其行为已构成偷越国境罪。上诉人付某、原审被告人陈某2组织他人偷越国境，其中陈某2组织他人偷越国境人数众多，其行为均已构成组织他人偷越国境罪。上诉人毛某超、胡某敏、陈某1、李某1、邵某芬与原审被告人陈某2、付某、肖某光、李某2、肖某辉、陈某3、万某、喻某杰以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，其行为均构成诈骗罪；其中陈某2、肖某光、李某2、喻某杰诈骗数额巨大，毛某超、付某、李某1诈骗数额较大，胡某敏、陈某1、肖某辉、陈某3、万某、邵某芬，喻某杰一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上，有其他严重情节。陈某2在两次组织他人偷越国境犯罪中起策划、指挥的主要作用，系主犯；付某在组织他人偷越国境犯罪中听命于陈某2，且组织人员为2人，系该起犯罪从犯，依法应当从轻处罚。在利用电信网络技术手段实施诈骗犯罪中，陈某2、毛某超、付某等人为共同犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。陈某2、毛某超在犯罪集团中起组织或领导作用，系该犯罪集团的首要分子，应当分别按照其所在犯罪集团期间集团所犯的全部罪行处罚；付某在该诈骗犯罪集团中进行日常管理，系骨干成员、主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；其他原审被告人系诈骗犯罪集团的一般成员，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。陈某2、毛某超、付某、肖某光、李某2、胡某敏、陈某1、肖某辉、李某1、陈某3、万某、邵某芬归案后能如实供述相关犯罪事实，均系坦白，依法可以从轻处罚；喻某杰归案后能如实供述偷越国境的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。本案十三名原审被告人均认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人胡某敏、陈某1、肖某辉、原审被告人陈某2、付某、肖某光、李某2、李某1、陈某3、万某、喻某杰均犯数罪，依法予以并罚。本案诉讼期间，陈某2、毛某超、付某、李某2、胡某敏、陈某3、邵某芬、喻某杰主动退缴诈骗犯罪违法所得或预缴罚金，均可酌情从轻处罚。喻某杰诈骗两名被害人共计17.5742万元，喻某杰分两次缴纳3.5万元，应首先按比例退赔两名被害人经济损失，不足部分继续退赔。李某1诈骗张某1.3788万元案中，陈某2、毛某超、李某1应当承担共同退赔责任，毛某超缴纳的其余款项作为罚金及违法所得予以没收。李某2、肖某光诈骗豪斯其其格12.1804万元案中，陈某2、李某2、肖某光应当承担共同退赔责任，不足部分继续退赔。关于上诉人胡某敏、陈某1、李某1、邵某芬、原审被告人陈某2、付某、李某2、肖某辉、陈某3、万某、喻某杰的辩护人提出，原审判决量刑过重，恳请从宽处罚的辩护意见。经查，原审判决认定的主要犯罪事实清楚，但对部分原审被告人适用法律不当。本院根据已查明的犯罪事实、性质、社会危害程度，综合考虑各原审被告人具有的法定、酌定量刑情节，在法定刑幅度内分别判处刑罚。依照《 中华人民共和国刑法》第 二百六十六条、第 三百一十八条第 一款、第 三百二十二条、第 二十五条第 一款、第 二十六条、第 二十七条、第 五十二条、第 五十三条第 一款、第 六十二条、第 六十三条第 一款、第 六十四条、第 六十七条第 三款、第 六十九条第 一款、第 三款，《 最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 一条、第 九条，《最高人民法院最高人民检察院关于 办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第 一条第 一款、第 二款、第 五条第 (二)项、第 六条第 (一)项、《 中华人民共和国刑事诉讼法》第 十五条、第 二百三十六条第 一款第 (二)项、第 (三)项的规定，判决如下：
裁判结果 一、撤销湖北省松滋市人民法院(2022)鄂1087刑初256号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人)毛某超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年12月14日起至2023年10月13日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳。)
三、上诉人(原审被告人)胡某敏犯偷越国境罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年12月8日起至2024年2月7日止；罚金折抵一千元，剩余罚金三万四千元限本判决生效后三十日内缴纳。)
四、上诉人(原审被告人)陈某1犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万四千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年12月3日起至2024年2月2日止；罚金折抵一千元，剩余罚金三万三千元限本判决生效后三十日内缴纳。)
五、上诉人(原审被告人)李某1犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万四千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年12月8日起至2023年10月7日止；罚金折抵一千元，剩余罚金二万三千元限本判决生效后三十日内缴纳。)
六、上诉人(原审被告人)邵某芬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2022年4月26日起至2023年10月20日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳。)
七、原审被告人陈某2犯偷越国境罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2022年3月6日起至2032年9月5日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳。)
八、原审被告人付某犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年12月7日起至2025年9月6日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳。)
九、原审被告人肖某光犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万四千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年12月16日起至2024年8月9日止；罚金折抵一千元，剩余罚金三万三千元限本判决生效后三十日内缴纳。)
十、原审被告人李某2犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万四千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年12月29日起至2024年2月28日止；罚金折抵一千元，剩余罚金三万三千元限本判决生效后三十日内缴纳。)
十一、原审被告人肖某辉犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万四千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年12月3日起至2024年2月2日止；罚金折抵一千元，剩余罚金三万三千元限本判决生效后三十日内缴纳。)
十二、原审被告人陈某3犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万四千元(已缴纳)。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2022年5月16日起至2023年11月9日止。)
十三、原审被告人万某犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万四千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2022年5月16日起至2024年4月9日止。罚金折抵一千元，剩余罚金二万三千元限本判决生效后三十日内缴纳。)
十四、原审被告人喻某杰犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万四千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2022年3月2日起至2025年7月1日止；罚金折抵一千元，剩余罚金三万三千元限本判决生效后三十日内缴纳。)
十五、上列各原审被告人在诈骗罪中违法所得分别为：陈某220万元(已退缴3万元)、毛某超7万元(已退缴)、付某11万元(已退缴3.6万元)、肖某光3万元、李某23万元(已退缴)、胡某敏5万元(已退缴3.4万元)、陈某17.5万元、肖某辉9万元、李某19万元、陈某33.8万元(已退缴)、万某3万元、邵某芬1.7万元(已退缴)、喻某杰2000元(已退缴)，依法予以追缴，上缴国库。
十六、原审被告人陈某2、毛某超、李某1共同退赔被害人张某经济损失1.3788万元；原审被告人陈某2、李某2、肖某光共同退赔被害人豪斯其其格经济损失12.1804万元；原审被告人喻某杰退赔被害人杨某经济损失11.1996万元、被害人龙某经济损失6.3746万元。上述原审被告人首先从其退缴的违法所得或预缴罚金中退赔被害人经济损失，不足部分继续承担退赔责任；足额退赔被害人经济损失并退缴违法所得后，超过部分可冲抵罚金。
本判决为终审判决。
落款
审 判 长 李荆州
审 判 员 方兆新
审 判 员 王劲松
二〇二三年九月二十日
法官助理 杨成丹
书 记 员 冯青子
本案法律依据
最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第1条
最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第9条
最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释 第1条1款
最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释 第1条2款
最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释 第5条1款2项
最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释 第6条1款1项
最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见 第2条1款
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