张勇诈骗二审刑事裁定书
江西省南昌市中级人民法院
刑事裁定书
(2018)赣01刑终501号
公诉机关原公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。
当事人 上诉人（原审被告人）张勇。因犯危险驾驶罪于2014年9月28日被判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金二千元。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月29日被执行逮捕。现押于南昌市第一看守所。
辩护人彭丁带，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
辩护人涂小鹏，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
审理经过 南昌市青山湖区人民法院审理南昌市青山湖区人民检察院指控原审被告人张勇犯诈骗罪，于2018年7月11日作出 （2018）赣0111刑初609号刑事判决。宣判后，原审被告人张勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人张勇，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明 原审判决认定，2014年，被告人张勇谎称其能为被害人甄某请托的三名学生获得艺术类专业有效的合格证并进入艺术院校就读，分多次共计骗得甄某人民币24万元后，全部用于偿还其个人债务。甄某发现被骗后，多次向张勇催讨被骗款项，张勇分多次仅归还甄某人民币7.5万元，后采取中断联系、搪塞应付等方式拒不归还余款。2014年10月，被告人张勇谎称有能力为被害人乐某请托的一名考生达到江西省美术专业联考相应学校的上线排名，骗得乐某人民币8万元，之后将该款全部用于偿还其个人债务。乐某发现被骗后，多次向张勇催讨被骗款项，张勇采取中断联系、搪塞应付等方式拒不归还。2017年2月20日，被告人张勇被公安机关抓获归案。
上述事实，有相关证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人张勇以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗得他人现金人民币245000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《 中华人民共和国刑法》第 二百六十六条、第 六十四条之规定，判决：一、被告人张勇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人张勇将其违法所得人民币165000元退赔给被害人甄某，将违法所得人民币80000元退赔给被害人乐某。
上诉人张勇提出其主观上无非法占有的目的，一审法院认定其犯诈骗罪没有事实和法律依据，请求二审法院宣告其无罪。
其辩护人提出上诉人张勇帮乐某介绍的学生成功通过了考试，张勇完全有能力帮助学生通过考试，不存在虚构事实或隐瞒真相，张勇不可能构成诈骗罪；乐某出具了刑事谅解书，恳请法院给予张勇从宽处理。
本院查明 经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，有以下经原审庭审质证、认证的证据予以证实：
1、收条、协议、银行流水，证实张勇与被害人甄某签订协议：10万元帮助甄某提供的王某1通过四川音乐学院2015年国际演艺学院摄影专业校考；14万元帮助甄某提供的两名考生通过2015年南昌大学声乐专业和竹笛专业的校考；张勇向被害人甄某出具共计人民币27.5万元的收条（10万、14万、3.5万）；2015年1月11日甄某转给张勇人民币7万元，2015年1月29日甄某转给张勇14万元。
2、欠条、银行凭证、流水，证实2015年2月6日乐某转给张勇人民币5万元，2015年2月7日乐某转给张勇人民币3万元；2015年8月22日，张勇向乐某出具14.5万元（其中1.5万元乐某称是张勇赔偿其的损失费）的欠条。
3、公安机关出具情况说明，证实公安机关于2017年2月20日所作的两份讯问笔录系因系统软件造成笔误，实际系询问笔录；公安机关通过电话联系两名被害人，但二名被害人均在外地，不能来南昌，无法进行再次补充询问。
4、户籍证明及前科材料，证实张勇案发时已达完全刑事责任年龄，2014年9月28日因犯危险驾驶罪被江西省萍乡市安源区人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月。
5、被害人乐某陈述，证实2014年10月左右，其通过朋友黄慧光认识了张勇，黄慧光说张勇在南昌昌东工业园昌东二路369号搞了一个文化艺术学校，可以暗中搞点小动作考试进大学的方法，其就让黄慧光联系张勇想让他帮几个小孩考学校。后来张勇主动联系其，11月份左右张勇来郴州一趟和其见了一面，见面时张勇说了这些事情的运作方式保证可以搞进大学。后来，其共委托张勇帮2个学生办理大学入学的事情，一个给了5万，一个给了8万，第一次5万是用黄慧光账号转给张勇的，第二次和第三次共8万用其账号转至张勇。第一个5万的学生，张勇托朋友为这个湖南考生在江西报名参加江西省美术专业联考，这个朋友找了枪手为这个学生代考，但是出成绩以后发现跟协商成绩相差很远，在7000名左右，协商是1000多名才算符合要求；第二个考生张勇答应帮忙修改考生成绩，让考生自己去考试，但事后发现他什么事都没操作，他事后也承认自己没去做。再后来，张勇一直电话不接信息不回。张勇一分钱也没还，只是其找到他家去以后，他才写了张欠条。因为事情出来了以后，学生家长多次到其家及学校去闹事，因为其是安仁县一中教美术老师，考虑到影响再加上事情也没办成，自己就到处筹钱先全部还款给两个学生的家长，实际上受害人是本人，然后就逼于无奈多次找张勇未果，他学校在昌东二路，就只能到南昌来报案了。
6、被害人甄某陈述，证实其通过他人几年前在萍乡认识了张勇。张勇称他有比较多江西省高校的资源，能通过花钱找关系托人的方式办理高校艺术类专业的有效合格证，有了这个合格证高考文化考试只要过最低投档线就能被学校录取。2014年11月份左右，张勇通过短信或是邮箱的方式，发了他能操作办理的很多学校、专业的名字和需要花费的价格，这些学校一般要花到3-10多万元的钱去操作。在2014年12月份左右艺考之前，张勇到南京为别的学生办理一张南京学校的艺术类有效合格证时，联系了其并见了面，他当时给其看了他和一个被他标注为南京某院校校领导的人的短信聊天记录，聊天记录显示两个还蛮熟悉的，其当时就比较相信张勇了。2014年底至2015年初，其委托张勇在江西为其学校及其培训班的四名学生办理艺术类专业的有效合格证，其中三个还指定了录取学校。其中有一个叫洪良皓的学生，成绩不太好，家庭条件也一般，其就给张勇35000元让他给这个学生操作一下，想办法在江西报上名，弄个艺术类有效合格证，以便可以低分数随便上一所本科院校。当时张勇收了钱后，给洪良皓在江西报了名，但是张勇没有给洪良皓办好艺术类的有效合格证，而洪良皓在高考文化考试中考得比较差，虽然过了最低投档线，但是光凭洪良皓考取的文化分无法被本科院校录取。过了10来天，其又委托张勇办理一个名叫王某1的学生花10万元进四川音乐学院、另外两名学生（不记得名字了）各花7万元总共14万元进南昌大学的事宜，由张勇负责办理这两个学校的艺术类有效合格证，文化课学生只要保证过最低投档线就可以，这些他都没有办成，导致了这三名学生也没有被四川音乐学院和南昌大学录取。其分多次以农行银行转账和支付宝转账的方式一共给张勇275000元，其中在南京通过农行转账转了220000元（转账的农行卡号为：62×××70），张勇收款的农行卡账号为：62×××78，另外在南昌市青山湖区老蓝天学院后门的咖啡馆通过支付宝转账转给张勇的农行卡55000元。其知道这些学生没拿到有效合格证后，到南昌来找张勇质问其为什么没有办好，并要他退钱。张勇就说钱都给了校领导，要过一周才能把钱退出来。过了几个月，经过多次催讨，他才分多次退了75000元。因为其主要是和这四名学生家长签了协议，没考上就要把275000元退给了学生家长。另外，这四个学生都是江苏的，离南昌比较远，就没有来做笔录。
7、证人赵某（自称叫陈某）证言，证实张勇原来在青山湖三禾艺术培训学校，因为赵某也是搞培训这一块的，所以就认识了。2014年至2015年，张勇没有委托让赵某为学生办理进入四川音乐学院或南昌大学声乐专业和竹笛专业有关事宜，而是赵某委托张勇为赵某办理两个学生进入四川音乐学院播音主持专业，但都未录取，并转了17万元给张勇。后来两个学生都未进入有效名次，赵某就打电话问张勇要钱，张勇就说钱给了别人，一直拖着到现在也没还钱；2012年，赵某还委托张勇为两个学生分别进入华东师范大学和福州大学的美术专业，他就说保证办好，没办好就把钱退还，于是赵某通过网上银行转了15万元给张勇，但都未录取，后来赵某经常找张勇，张勇就退了1.5万元，还有13.5万元没退。
8、证人郭某证言，证实2009年张勇开办了三禾艺术培训学校，其当时也准备办艺术培训学校就去找张勇帮忙。大概是2015年，张勇打电话问其认不认识四川音乐学院的领导，其说不认识，然后就没了下文，之后就没联系过。因为其所办的学校主要培训音乐，所以张勇就过来问。张勇的三禾学校倒闭之后，外面就欠了好多债务，经常拆东墙补西墙，2010年张勇借其的老师10万元还没还清，当时借钱的时候其还在现场当见证人。后来听周边的朋友说，张勇欠了好多人的钱，一直躲着，电话也不接。之前打张勇的电话张勇是不接的，后来张勇就将借钱的人放入黑名单，再后来直接换手机号码。其手机里都有他几个号码（185××××8833、137××××4455），都是打不通的，反正大家想找他就是找不到。
9、证人刘某1证言，证实2009年张勇搞了一个三禾学校，其是搞学历教育工作的，通过朋友相互认识。2014年8月左右，其和张勇在一起吃饭，张勇就提到有几个外省艺术学生想到江西报考，其知道有个朋友可以操作这个事情。2014年10月底，张勇打电话问其江西联考能否报名，其就打电话给李某1，李某1说赶紧，马上要截止了，随后其就给张勇打电话说可以。张勇发了三个湖南考生的信息过来，然后其就转发给李某1。报完名之后，李某1就说只报上了一个，另外两个年纪太小报不了。2014年11月底，李某1打电话过来叫其拿2万元过来，然后其就打电话给张勇，但张勇一直联系不上，直到12月初。张勇叫其先帮他垫下钱，等考完了就给其，其就先汇了2万元给李某1，具体操作细节其也不清楚，只知道考点在宜春以及考生号，其他什么事情也不知道。12月中旬，张勇汇了2万元给其，12月底联考成绩出来以后，其就查询到该名考生的成绩在7000名左右，达到A证的分数线，但是张勇不满意，认为名次靠后。2015年1月份，张勇还向其借了5000元，但一直没还，因为此事二人关系一直不好。在报考前李某1说一个学生报名费5000元，张勇有三个学生共15000元转给了其，其就转给了李某1。在快要考试的时候，李某1就打电话来说A证一个3万元，报名费5000元，叫其继续转2万元给他。考生自己有没有去参加江西联考不知道，李某1是怎么具体操作此事情不清楚。A证的意思就是艺术考生专业成绩过了江西省的二本线，但每个大学对专业成绩名次要求不一样，江西院校对专业成绩要求在4000-5000名以内，而这个考生成绩在7000名左右，当时张勇就认为成绩靠后，不是很满意。李某1是江西高某。
10、证人刘某2证言，证实其和张勇于2008年认识，当时张勇办了一个三禾艺术学校，期间由于张勇离婚和经营不善，2012年这个培训学校转到昌东那边，并更改名为子期文化艺术学校。2014年10月，张勇请的几个老师就组织学生闹事，并把这些学生带走留给自己教学，然后好多学生要求退费，当时张勇就欠了好多钱。2014年年底，张勇就以几十万元价格把这个学校转让给这个学校的老师。2015年上半年，他就去福州和别人搞软件开发，期间也没什么联系，但是听说也亏了很多钱。2016年底，张勇和其联系说想来南昌发展，其就帮他介绍到车行工作。
11、上诉人张勇供述，供认其现在南昌市高新区紫阳大道紫阳明珠B1栋1501室博思特车行从事新车和二手车销售工作，没有基本工资，全靠提成；2015年2月，刚过完年就一个人去了福建福州仓山区大荣网络科技有限公司打工，做了大概4个月左右就没做了；大概2015年6月份投了三万元注册了二家公司，一直到2016年8、9月份公司倒闭了，亏了100多万，然后2017年过年就回来了，只有到朋友车行打工。去福建之前在南昌办了一家叫南昌子期文化艺术学校，主要从事高三艺术类培训工作，白天教专业，晚上教文化，实际就是学生交学费，其在外面请老师教学付工资，然后学生自己去报考，学校属于民办，法人是妹妹张某，教学许可证是张勇的名字，在青山湖区注册，实际是其在经营。让妹妹做法人是因为其征信有问题，包括信用卡逾期不还等导致贷不了款，成为黑户。之前其办了一家叫南昌三禾文化艺术学校，于2008年左右开办的，其是法人，学校地址在高新大道58号，2011年左右因为拆迁就停办了。到了2012年左右就在东升大道找了个地方开办了子期文化艺术学校，一直到2014年11月份结束，其就将学校以35万元的价格转让了。之前三禾文化艺术学校拆迁后重新注册了子期文化艺术学校是因为欠招生老师的回扣，为了避免麻烦，所以换了一个名字。子期文化艺术学校到2014年11月份转让是因为学校从开办到转让，基本没赚到什么钱，都付了房租、老师工资、回扣、装修等，所以不想再搞这方面了。2014年上半年通过江西应用职业技术学院（萍乡）一个姓李的老师介绍认识甄某的，同时还介绍一个叫黄慧光的男的给其认识，后来甄某就单独跟其联系，开始说有一名学生（名字不记得了）想进一所本科学校（随便哪里的）就读，问其有没有门路。其说问一下，这个是其自己操作的，就给他报价35000元，并且签了协议，确保他说的这个学生被统招本科录取，他先打了钱过来，协议是后面补签的，日期签的是2015年1月8日。收钱后其就帮这个学生在宜春一所中学报了一下名，让他可以参加江西省的高考文化考试，当时也帮他报了一下特殊类专业，搞一个特殊类专业的合格证，文化考试只要很低的分就可以录取一所三本院校。当时其叫朋友刘某1帮助报名，报名费只要3、400元，就给了他1000元左右，是从35000元中拿的。报名前其了解到这个学生是复读的，成绩还可以，按正常只要花点钱搞到合格证就可以录取，因为想多赚点钱就没有帮他去搞，以为凭他的成绩光参加文化考试不用搞特殊类专业合格证就能录取，结果这个学生文化考试没过本科线，又没搞合格证，造成没有被统招本科录取，这钱当时也没退。后来甄某又委托其帮一个学生（名字不记得）进四川音乐学院，其就找一个朋友郭某问了一下，他说可以帮忙，开价要85000元，其就跟甄某说要10万，他就汇了钱。进川音主要就是要一个专业合格证，有了合格证文化考试应该没有问题，分数要求很低的，其拿到这10万元以后什么都没管，因为跟学校也不熟，也没给郭某一分钱，他是否去操作这个事也没多管，最后考试完后郭某就答复说合格证搞不了，这10万元也没退给甄某，自己留着用。在这以后甄某还汇过14万元钱给其委托其搞两个学生进南昌大学，其还是先打了电话给陈某，问他能否办成，他说可以，5万元一个，两个10万。其就向甄某要了14万元，和四川音乐学院一样，也是主要搞专业合格证，其也没给陈某一分钱，收钱后自己也没过问这件事。后来陈某告诉其说搞不了，这14万元其也没退给甄某。后来事情没办成，甄某找上门问其退钱并补办了协议和收条。当时这275000元已经花得差不多了，实在没办法就退了6万元给甄某。从他汇钱到他第一次找其退钱间隔大概三个月左右，汇钱大概是2014年12月左右，第一次找其退钱是2015年3月左右。在子期文化艺术学校转让之前其就欠了老师工资、房租等债务，转让给朋友李某2、王某2、胡某三个合伙人说是35万元，其实没有拿到一分钱，原因是之前其借了20万元高利贷，李某2帮还了10万元左右，加上转让的时候还有200多学生没完成学业，接手的人还要支付老师的工资或者退学费给学生，所以实际上一分钱没拿。这275000元基本用于支付之前欠老师的工资和装修欠款等费用，从第二笔收到10万元后就开始用了。当时想搞好了再想办法借或者到别的地方再挪，总之就是拆东墙补西墙。同样的情况还有一个姓乐的（具体名字不知道），通过黄慧光介绍认识的。他找其帮忙两个学生入学的事，第一个汇了5万，要求是专业代考，就是学生本人不去，其找人代考，如果代考的人没过二本线，5万元全退，过了二本线5万元就不退，如果进1500名到2000名就55000元，进1000名到1500名就6万元，以此类推，当时双方没写协议，就口头约定，他先汇了5万元过来，其就找到刘某1，由他全权负责，代考的人也是他去找的，结果过了二本线，但只考了6000多名还是7000多名，考完其就给了刘某12万，出成绩之前又给了1.5万，但他请的代考实在太差，对于名次姓乐的很不高兴，其也不满意，但刘某1不肯退钱，说已经过了二本线就算成功了，为这事其还去了一趟湖南郴州和姓乐的见了面，当时其说在南昌想办法，姓乐的在湖南想办法，看能否进一所稍微好点的学校，但钱不能退，因为已经达到了开始约定的上二本线，后来他自己找人进了湖南当地的一所学校。这趟实际上其只赚了1万元，还给了5000元给黄慧光，该笔5万元是姓乐的2014年10月份左右汇过来的；后来2015年1月份左右他又汇了8万元来，是要其帮一个湖南的学生进一个比较好的学校，也是口头约定没有协议的，因不能确定，之前其问陈某，他说可以搞，费用是5万元，其就问姓乐的要了8万元，也是搞一个专业合格证，和前面一样，收到钱后其就没管这事，陈某有没有认真去搞也不知道，反正其没给陈某钱款，后来陈某说搞不了，这8万元钱其也没退给姓乐的，被其用掉了。他们一直催其退钱，其原来用的189的号码，开始会接他们电话，后来他们就打四五个接一个，因为钱花掉了实在退不了，后来就不接电话了。其去福建后就换了一个177的电话，平时就带177的电话在身上，189的就放家里不带，知道电话可以定位，怕他们报警然后警察通过电话定位来抓人。之前办三禾文化艺术学校的时候开始时赚了蛮多钱，后来2009年因为和前妻离婚，车子房子都给了她，加上30多万现金一共100多万，这以后自己也贪玩，开始泡酒吧夜总会，学校的事就没怎么管，后期学校开始亏钱，再后面窟窿就越来越大，开始在外面借高利贷，后面办子期学校还有帮人家入学现在想来都是在填前面的窟窿，包括帮学生入学也没认真去办，一拿到钱就挪用去还前面的欠债，拆东墙补西墙，造成现在的结果。故将甄某给其用于四个学生办理大学入学事宜的275000元据为己有，没有去办，只给其中一个学生在江西省报名了高考花了1000元；将乐某给其用于为两个学生办理大学入学相关事宜的13万元中的8万元据为己有，什么都没去办，仅给其中一个付了5万元的帮学生找了枪手，专业成绩在二本有效名次之内，但名次靠后，乐某不太满意。这些钱全部补贴给子期文化艺术学校的债务。
辨认笔录，证实张勇辨认出其供述中所称陈某就是赵某。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
本院认为 本院认为，上诉人张勇以非法占有为目的，虚构事实，骗得他人现金人民币245000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人张勇提出其主观上无非法占有的目的，一审法院认定其犯诈骗罪没有事实和法律依据，请求二审法院宣告其无罪；其辩护人提出上诉人张勇帮乐某介绍的学生成功通过了考试，张勇完全有能力帮助学生通过考试，不存在虚构事实或隐瞒真相，张勇不可能构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，张勇虚构自己有能力帮助学生通过上线排名取得专业合格证并进入艺术院校就读，接受二被害人请托，骗得钱款后并未用于操作相关入学事宜，而是全部用于偿还其个人债务。在被害人知道受骗后要求退款时，张勇中断联系、搪塞应付，拒不归还钱款。以上事实足以说明张勇主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗的行为。张勇的行为符合诈骗罪的犯罪构成，原公诉机关关于张勇犯诈骗罪的指控成立。上诉人张勇的行为不符合宣告无罪的法定条件。故上诉人及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见与事实、证据和法律不符，本院不予采纳。关于辩护人提出张勇取得了被害人乐某谅解，恳请法院给予张勇从宽处理的辩护意见，经查，被害人乐某出具了刑事谅解书，对上诉人张勇的行为表示谅解，但上诉人并没有退还所诈骗款项，没有减轻被害人的损失，且取得谅解并不属于法定从轻处罚情节。原审法院根据张勇犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对其判处刑罚，罚当其罪，并无不当。故辩护人提出的该辩护意见与法律不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《 中华人民共和国刑事诉讼法》第 二百二十五条第 一款第 （一）项之规定，裁定如下：
裁判结果 驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
落款
审 判 长 廖治中
审 判 员 李俊文
审 判 员 潘 建
二〇一八年九月二十六日
法官助理 陈 洁
书 记 员 廖 强
本案法律依据
中华人民共和国刑事诉讼法(2012修正) 第225条1款1项
中华人民共和国刑法(2017修正) 第266条
中华人民共和国刑法(2017修正) 第64条
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